Por Alicia Santillán Gutiérrez
Con ocasión a la presentación del PROYECTO DE LEY REFORMATORIA A LA LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN, el 7 de abril de 2021, es necesario poner en claro ciertas premisas de conceptos fundamentales en materia de los métodos alternos de solución de conflictos en la palestra:
En primera instancia, se debe tener en cuenta el concepto de la voluntariedad de las partes, más allá de lo que establece el actual Art. 43 de la Ley de Arbitraje y Mediación en vigencia el cual establece:
“La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo, que ponga fin al conflicto”.
En el proyecto de ley presentado para la respectiva reforma de la LAM (Ley de Arbitraje y Mediación), se establece el llamado requisito de procedibilidad del siguiente modo: “De manera previa a iniciar un proceso judicial en materias no penales, en las que por su naturaleza se pueda transigir, las partes deberán someterse a un procedimiento de mediación ante un centro de mediación público o privado debidamente autorizado, a fin de buscar una solución al conflicto que las afecta. Este requisito no atenta contra el principio de voluntariedad de las partes ya que son ellas quienes de manera voluntaria llegarán a acuerdos en el espacio de la mediación”.
En primera instancia se debe destacar que la voluntariedad va ligada al acuerdo logrado por las partes con ayuda del mediador que pone fin al conflicto. Pero no hay que dejar de recordar lo que establece la doctrina en materia de mediación, la misma que entiende por principio de voluntariedad aquel que conlleva que todas las partes intervinientes en un proceso de mediación posean la voluntad absoluta de decidir si desean tomar esta vía o no. Es decir, que el principio de voluntariedad se origina mucho antes de sentarse siquiera a la mesa de mediación. Las partes, deben de decidir antes optar por el proceso de mediación frente a cualquier otro mecanismo, entre ellos la instancia judicial. Pequeño gran detalle que olvida el proyecto de ley.
Por otro lado, el proyecto de ley, obliga a las partes a someterse a un “procedimiento de mediación” previo a iniciar un proceso judicial, lo cual es un sin sentido por el mismísimo hecho de ser la voluntad de las partes la base imperante en la mediación.
Lo que se puede intuir, es que la reforma quiso apuntar hacia la opción que tomó España en el año 2019, cuando este país quiso implementar a la mediación como un procedimiento complementario a la vía judicial. Esta ley instauró un modelo de “obligatoriedad mitigada”, por el cual las partes se obligan a asistir a una “sesión informativa y exploratoria” con el objeto que un mediador calificado, realice una exploración del tema de la controversia, las posiciones en primera instancia de las partes en conflicto; y, la dinámica de un proceso de mediación, en el caso de que las partes, después de este análisis con el mediador, decidan seguir con un proceso de mediación.
En el caso de España este modelo sólo es aplicable a temas civiles y mercantiles. Además de ello, se limita a catorce casos específicos dentro de estas materias. Esto ayudó a descongestionar las cortes ya que muchos de los potenciales litigantes, después de las sesiones explorativas obligatorias, apostaban por la mediación de manera voluntaria, como resultado de conocer, de primera mano y por un especialista en la rama, los beneficios de la mediación: fuerza legal, agilidad, ahorro (dinero, tiempo, desgaste emocional) y confidencialidad.
El proyecto de ley ecuatoriano, contempla también lo siguiente en su Art. 10 “Inasistencia a la audiencia de mediación. – Salvo en materias laboral y de familia, para los casos que se pretenda cumplir el requisito de procedibilidad o por derivación judicial, si las partes o alguna de ellas no comparece a la audiencia de mediación a la que fue invitada y no justifica su inasistencia, su conducta podrá ser considerada como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mérito en el proceso judicial que verse sobre los mismos hechos”. Lo que castiga injustificablemente y sin base legal ni doctrinal la expresión de voluntad de no aceptar la vía de la mediación.
En conclusión, se debe de meditar cuál es la vía más idónea para incentivar el uso de los métodos alternativos de solución de controversias con mira de descongestionar la vía judicial, pero sin olvidar las bases fundamentales que dan origen a estas alternativas, optar por un camino incorrecto podría ser contraproducente por más loables que sean las intenciones que lo motivan.
Una buena opción es educar sobre los beneficios de los MASC a todas las instancias de la sociedad, empezando por: jueces, abogados, comerciantes, empresarios, estudiantes universitarios, gremios en general; y, hacer conciencia sobre cómo optar por dichos mecanismos, pueden ayudar a descongestionar la función judicial y coadyuvar a lograr la justicia tan anhelada.
