Las cláusulas contractuales de “Anti-Soborno y Corrupción” nombradas en inglés en el título por su tratamiento internacional, se constituirían en una herramienta contractual eficaz para implementar la Cultura de la Legalidad en los contratos mercantiles suscritos entre privados. En el contexto de la destacada campaña liderada por el Dr. Pablo Alarcón Peña, Director de la Escuela de Posgrados en Derecho de la UEES, este documento analizará brevemente la conceptualización de tales acuerdos en base al derecho contractual privado, su utilización práctica y sus potenciales efectos en la cultura de la legalidad reflejada en las actividades de comercio privadas.
La norma del artículo 1454 del Código Civil define al Contrato como un: “…acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.” Estos instrumentos son la principal fuente de obligaciones. En palabras del jurista romano Gayo: “obligatio velex ex contractu nascitur vel exdelicto” expresión que, a riesgo de ser confundida con un hechizo de Harry Potter, explica que toda obligación nace del contrato o del delito. Para fines prácticos los invito a ver a los contratos como “máquinas productoras” de obligaciones.
El Código de Comercio ecuatoriano define como comerciantes a las personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras que ejecutan actos de comercio con diversos bienes y que hacen del comercio su profesión habitual. Los actos de comercio son también ejecutados por no comerciantes. Esto, lo vemos todos los días, por ejemplo, en la venta de bienes o servicios en centros comerciales, por redes sociales, el comercio informal, las exportaciones e importaciones a distintas escalas y cualquier otra actividad con fines de lucro. De estas actividades comerciales surgen los “Contratos Mercantiles” algunos de ellos nominados en nuestra legislación y otros innominados que surgen del ejercicio comercial y que no siempre se instrumentan por escrito. Es lógico concluir que, de tales contratos mercantiles, nacen obligaciones de la misma naturaleza.
El Dr. Pablo Alarcón Peña, en su artículo: “Cultura de la Legalidad: antídoto para tratar la metástasis de corrupción que vive el Ecuador” a más de conceptualizar claramente “la cultura de la legalidad” analiza de forma precisa que la corrupción no se ciñe a lo público sino esta surge también desde lo privado, desde actos cotidianos que aparentarían ser intrascendentes, pero que ocurren con alta frecuencia, trascendiendo el ámbito público. Dentro de tales actos privados cotidianos, encontramos a los actos de comercio, que tienen impacto privado entre sus partícipes, ya que generarían lucro en caso de ser exitosos o causarían perjuicios económicos si fracasan. Estos actos de comercio, como todo acto humano, no estarían libres de riesgos de corrupción, especialmente si ellos tratan sobre bienes, servicios y dinero. La Cámara de Comercio Internacional (ICC), sobre los actos de corrupción en el comercio ha dicho que: “le preocupan los devastadores efectos que tienen las prácticas corruptas en el mundo empresarial. Es evidente que la corrupción representa un obstáculo para establecer las condiciones equitativas que toda empresa desearía ver materializadas, y va en contra del orden público internacional”. Preocupación con la que sería imposible no coincidir, por la cual la misma ICC emitió en 1977 las “Reglas para combatir la corrupción”, de obligatoria revisión.
Imaginen ustedes todos los actos de corrupción que podrían ocurrir por ejemplo y a manera de ilustración, en la compraventa internacional de banano ecuatoriano, transportado por vía marítima desde Puerto Bolívar en Ecuador, hasta el Puerto de Novorosíisk en Rusia. Actos que podrían darse en la misma hacienda productora de la fruta, el tránsito terrestre de la carga en el Ecuador, las aduanas de origen y arribo, los puertos de carga y descarga, el tránsito por vía marítima por distintos puertos y luego terrestre en destino. Su imaginación se encargará de ilustrar lo enunciado con ejemplos en distintos actos de comercio, con distintos tipos de bienes o servicios, a diversas escalas.
En todo contrato existen requisitos propios de su naturaleza: a) el consentimiento de los contratantes; b) un objeto determinado; y c) una causa u objeto lícitos. Estos tres requisitos se ven reflejados en los contratos mediante distintas cláusulas, que contienen las obligaciones a cargo de los contratantes y toman los nombres que las partes estimen convenientes; por citar algunas cláusulas: comparecientes, antecedentes, precio, plazo, objeto, resolución de conflictos, penalidades y algunas otras. Entre tales cláusulas pueden ser incluidas las que son materia principal de este breve aporte, las relativas a acuerdos o políticas “Anti-Soborno y Corrupción” que básicamente prohíben a los contratantes ejecutar cualquier acto, durante el desarrollo del negocio, que atente contra la ley y que pueda ser considerado como corrupto. Estos acuerdos en su gran mayoría prohíben y sancionan el otorgamiento o aceptación de sobornos, dádivas, regalos, o entrega de cualquier bien o atenciones indebidas, para fines de obtener ventajas en la ejecución del contrato, entre otras modalidades de corrupción. Aquí un texto sugerido por la ICC para una cláusula de esta naturaleza incorporada de forma completa:
“Las partes se comprometen a que, en la fecha de entrada en vigor del contrato, ni ellas, ni sus directores, funcionarios o empleados habrán ofrecido, prometido, entregado, autorizado, solicitado o aceptado ninguna ventaja indebida, económica o de otro tipo (o insinuado que lo harán o podrían hacerlo en algún momento futuro) relacionada de algún modo con el contrato y que habrán adoptado medidas razonables para evitar que lo hagan los subcontratistas, agentes o cualquier otro tercero que esté sujeto a su control o a su influencia determinante.”
El texto referencial precitado es solo el punto de partida para el desarrollo de una cláusula con mayores alcances jurídicos, siendo posible abordar en ella asuntos relacionados al tráfico de influencias, concusión, extorsión, competencia desleal, quebrantamiento del secreto empresarial, divulgación de datos personales o cualquier otro acto u omisión que pueda tener relación con la corrupción; además, es posible agregar sanciones económicas a la parte que incumpliese tales acuerdos. Es misión de los comerciantes y sus asesores legales el diseñar una cláusula que cubra todos los posibles riesgos relacionados a la corrupción, emergentes de su actividad comercial específica.
En el Ecuador la utilización de este tipo de cláusulas en el ejercicio de actos de comercio sería escasa. Sin embargo, su aplicación sería más frecuente en las actividades de empresas transnacionales que operan bajo normas voluntariamente adoptadas y estandarizadas de comercio, como las reglas ISO, BASC, CTPAT, entre otras. Estas reglas estandarizadas no serían aplicables a la gran mayoría de comerciantes o no comerciantes en el ejercicio de actividades mercantiles, ya que su implementación sería costosa y altamente técnica. Seguramente el pequeño agricultor independiente no utiliza normas ISO para la comercialización de su producción, pero bien podría utilizar una cláusula que lo proteja de actos de corrupción, por ejemplo, de quien compra y luego distribuye sus productos. Nada se lo impide.
A criterio de este autor, la utilización de las Cláusulas “Anti-Soborno y Corrupción” para todo contrato mercantil, se vuelve imprescindible y recomendada, constituyendo una buena práctica empresarial. No importa la escala del negocio, este tipo de cláusulas deberían ser incorporadas a los contratos mercantiles. Es recomendable procurar los servicios profesionales de un abogado especializado en negocios para redactar contratos personalizados que incorporen tales acuerdos; o, de ser el caso, hacer uso de contratos estandarizados provenientes de fuentes de información confiables, que aborden esas problemáticas. Es decisión suya si, en el primer caso, “utiliza un traje sartorial hecho a su medida” o “si compra un traje de talla genérica”; lo importante es utilizar “el traje”, entiéndase los contratos con cláusulas “Anti-Soborno y Corrupción”.
Los acuerdos “Anti-Soborno y Corrupción” de ninguna forma pueden ser considerados como la solución absoluta para la corrupción en los negocios, ya que finalmente depende de las decisiones que los contratantes tomen durante la ejecución de sus actividades y otros factores. Sin embargo, estos acuerdos se constituirían en una herramienta contractual eficaz para implementar la cultura de la legalidad en los contratos mercantiles suscritos entre privados, motivando el accionar legal de quienes ejecutan actos de comercio y desincentivando la ejecución de actos de corrupción. Lo que se lograría es que esa “máquina” llamada contrato, sea “programada” para producir obligaciones de no ejecutar actos de corrupción, lo que aportaría a la lucha común por la cultura de la legalidad. Los invito a incorporar en su próximo contrato una cláusula “Anti-Soborno y Corrupción” y luego me cuentan los resultados.
Alarcon, Pablo. 2024. Cultura de la legalidad: antídoto para tratar la metástasis de corrupción que vive el Ecuador. [En línea] 9 de Febrero de 2024. [Citado el: 3 de Abril de 2024.] https://uees.edu.ec/cultura-de-la-legalidad-remedio-para-tratar-la-metastasis-de-corrupcion-en-ecuador/.
Cámara de Comercio Internacional (ICC). 2012. Cláusula Contra la Corrupción. [En línea] 2012. [Citado el: 3 de Abril de 2024.] https://www.icccostarica.com/images/Anticorrupcion/ICC_Clausula_Anticorrupcion.pdf. Publicación ICC núm. 740.
Abogado litigante (UEES), especializado en Derecho Marítimo, Mercantil, negocios internacionales y transformación digital.
Master of Laws in Maritime Law (LL.M.) City, University of London. Londres, Inglaterra.
Magíster en Comercio Exterior, con especialización en Gestión de la Industria Portuaria. UTEG. Guayaquil, Ecuador.
Magíster en Derecho Procesal, Universidad ECOTEC. Samborondón, Ecuador.
Magíster en Tecnologías de la Información, Transformación Digital e Innovación, Universidad Hemisferios. Quito, Ecuador.
Cargos destacados y Docencia:
La Universidad Espíritu Santo (UEES), inicia sus actividades académicas en el año 1994 como institución privada, autofinanciada y sin fines de lucro. Su espíritu de compromiso y constante innovación están presentes en la calidad del servicio que ofrece a su comunidad.
Gracias Fabrizio por esta propuesta. Un pequeño gran aporte que lo voy a implementar en beneficio de mis clientes, para que redunde en el beneficio de todos quienes ansiamos un país libre de corrupción.
¡Excelente artículo!
Excelente propuesta para la práctica empresarial contemporánea, implementarla sin dudas impulsará un intercambio comercial con reglas claras y obligaciones mutuas previas, que procurarán dejar protegidas a las partes del flagelo de la corrupción. La cultura de la legalidad es un ambicioso objetivo, que ayudará al correcto desarrollo comercial colectivo, en la que se debe involucrar la sociedad empresarial entera.
Excelente artículo, muy didáctico y sería ideal que se comience a redactar contratos incluyendo una cláusula que contribuya a evitar malas prácticas que puedan conllevar a actos de corrupción.
El debate sobre acciones que promuevan la cultura de legalidad se ha vuelto prioritario en el contexto actual, por lo cual la propuesta de incorporar cláusulas que prevengan las malas prácticas de corrupción en este artículo, aporta positivamente a dicho propósito.